建筑工程中借用他人资质承揽工程的行为

初步认定方法

党风室科员  曹  沛

所谓借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。借用资质承揽工程的常见情形包括：挂靠、联营、内部假承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。
　　我国《建筑法》等法律法规对借用资质承揽工程行为做出了禁止性的规定和处罚措施，但是上述法律及司法解释均没有对借用资质的行为作出明确、具体的规定，另一方面，对于借用资质承揽工程最终认定一般需要涉及到专业人士和很多部门单位的配合，比较复杂，但是我们可以提前从几个方面入手加以分析，从而形成一个初步的判断，已达到心中有数、有的放矢目的，这几个方面包括建筑工程必备的经济实体、施工机械设备、建筑工人、内部常设机构（项目部）、工程利润、如果借用资质的话还要有管理费。

1、实际施工人是否为独立核算的经济实体。如果实际施工人为独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用均由实际施工人直接支付，则可以初步判断实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人并非独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用不是由实际施工人直接支付，而是由名义承包人直接支付，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。其原因在于，承包人承揽工程进行施工，要相应承担工程所需的支出费用，如果由第三方进行这笔费用承担，现实中是非常不合理的，因为没有利润就没有市场，自然谈不上无谓的支出，承担支出费用的第三方很可能就是实际施工人，也就是借用他人资质的施工人。
2、实际施工人是否为施工机械设备的所有人或租借人。任何建设工程项目都离不开必要的施工机械设备，通常情况下，具有资质的建筑施工企业都会拥有一定数量的专业施工机械设备。如果建筑工程的施工机械设备归实际施工人所有，或者是由实际施工人从别处租赁、借用的，则可以初步判断实际施工人存在借用资质现象。分析原因，在上一条中我们讲到无故承担费用支出是不合理的，在这里就是无故承担施工设备的使用同样是不合理的。
3、实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系。任何建设工程项目都离不开建筑工人的参与。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系，工人的施工活动受实际施工人的监督和管理，工人的工资待遇由实际施工人发放和给予，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人未与建筑工人之间形成雇佣关系，工人的施工活动不受实际施工人而受名义承包人的监督和管理，工人的工资待遇不由实际施工人而由名义承包人发放和给予，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。对应前三条来讲，此处即无故承担施工人员待遇同样不合理。
4、实际施工人是否为名义承包人的内部常设机构。任何建设工程都是通过“项目部”这种内部常设机构来建筑完成的，而这些“项目部”即为实际施工人。如果这些“项目部”并非名义承包人的内部常设机构，而是在承揽工程后聘用项目经理临时组建的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果这些“项目部”是名义承包人的内部常设机构，且这些机构已在工商管理部门依法进行了登记，则不能单一认定为实际施工人存在借用资质行为。
5、实际施工人是否为工程利润的获得者。任何建筑商承揽建筑工程都是为了获取工程利润，没有利润的工程，建筑商是不会轻易建设的。除去材料费、设备费、人工费及管理费等费用外，剩余部分的收入即为工程利润。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应的工程利润，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人在工程竣工后并未获得相应的工程利润，工程利润是由名义承包人赚取的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
6、实际施工人是否向名义承包人交纳管理费。名义承包人向实际施工人出借资质并非无偿的，而是要向实际施工人收取一定数量管理费的。如果实际施工人已向名义承包人交纳过一定数量的管理费，或者实际施工人存在拖欠名义承包人管理费的情况，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人没有向名义承包人交纳过管理费，而且也不存在拖欠管理费的情况，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
　　综上所述，判断和认定实际施工人在承揽工程时是否存在借用资质行为，必须从各个方面进行综合分析，从而得出一个初步的判断，决不能片面、草率的从表面上作出认定与否的判断。